金融衍生犯罪问题研究(二)——数额与刑期的非线性关系及影响因素

作者简介：

余金龙律师，北京盈科(上海)律师事务所合伙人。现已取得国际注册高级金融管理师，并取得证券从业资格和基金从业资格。上海市律师协会金融工具委员会委员.专业领域为金融衍生、创新方向。

前言：

　　金融衍生犯罪在近年来，处于高发阶段。笔者归纳了该犯罪高发的主要几点原因。主要包括：

1.该类犯罪常常寄生于传统金融业务或从传统金融业务模式衍生出变异模式，更加具有迷惑性和复杂性，不易分辨。导致一部分从业者跟风经营，法律意识淡薄，无法辨识该行为的违法性和危害性;2.该类犯罪涉案金额巨大，动辄上千万或者破亿，而从业者从事该行业的犯罪所得往往也是非常巨大的，且获取的成本较之传统行业较小，周期短、利润丰厚，这使得一部分从业者铤而走险;3.金融衍生的发展速度与法律法规的滞后性之间的矛盾，使得各地司法机关往往在司法尺度上出现较大偏差，各地司法机关往往对同一金融衍生的运营模式的认定和处理不一，导致了一部分金融创新模式或者说是类金融模式游离于犯罪与法律真空地带，继而给社会产生了一种“今朝有罪明朝无罪，此地有罪而彼地无恙”的错觉;4.合格投资者培育机制不完善。金融“场内”业务对合格投资者要求比较严苛，不仅要达到一定的资产规模，还有具有相应的风险识别和承受能力、交易经验。这样排除了一大部分不合格的投资者。而这部分投资者为了使得资产增值保值，传统的低收益金融已经无法满足需求，继而寻求更多的“场外”业务。这也正是大量金融衍生业务在做“通道业务”时具备的市场基础。5.衍生金融的组织运营模式决定了涉众广泛，上下游刑事犯罪风险相互传导性高。

　　犯罪的高发并不一定说明实施犯罪者的趋之若鹜，也并一定说明司法力度的宽严，但是我们能从该类犯罪的一般运营模式、角色分工、犯罪数额等因素去寻求与刑期之间的线性或非线性关系，从而能正确认定罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重。

　　因经济类金融类犯罪，犯罪数额是极其敏感且重要的，金融衍生类犯罪犯罪数额往往比较大。但是不同类别的金融衍生犯罪，其在犯罪数额的认定、犯罪数额的定性、与刑期的关系等往往呈现不一样的结果。

　　衍生类犯罪，最常见的罪名是非法经营罪和诈骗罪。这两种罪名可谓是金融从业者头上的达利摩斯之剑。下文我们将针对前述两罪名，并将其置于金融衍生类犯罪情景之中，又将呈现出何种景象。

一、非法经营罪与诈骗罪的量刑、立案标准介绍

以上是非经罪的量刑标准，此外根据最高人民检察院、公安部

　　《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》关于金融衍生相关犯罪的立案标准可以得知:

　　一. 未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务，具有下列情形之一的:

　　1.非法经营证券、期货、保险业务，数额在三十万元以上的;

　　2.非法从事资金支付结算业务，数额在二百万元以上的;

　　3、违法所得数额在五万元以上的;

　　二. 非法经营外汇，具有下列情形之一的:

　　1.在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，数额在二十万美元以上的，或者违法所得数额在五万元以上的;

　　2.公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段，或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在五百万美元以上或者违法所得数额在五十万元以上的;

　　3.居间介绍骗购外汇，数额在一百万美元以上或者违法所得数额在十万元以上的。

关于诈骗罪的立案标准，一般在3000元以上，各地根据本地区经济社会发展状况，制定了不同的标准。

二、刑事犯罪量刑的参考因素和减免刑罚的因素

　　刑罚是根据犯罪人所触犯的罪名，参照刑法规定的量刑尺度对犯罪人判决承担一定的刑事处罚。金融衍生类犯罪主要是有期徒刑。当然，法院在根据犯罪事实量刑时也需要参考一定的量刑情节，根据刑法，本团队整理了所有影响量刑的情节，包括从轻减轻处罚、从宽处罚、免除处罚、从重处罚、缓刑、不认为是犯罪、不予起诉等

　具体参见以下量刑情节表：

三、金融衍生犯罪的量刑参考因素

　　结合本文第二大条以及金融衍生犯罪的特殊情况，我们通过相关案例检索和实践经验，归纳出该类犯罪在量刑参考上所特有的因素：

四、犯罪数额与量刑的非线性关系以及影响因素

　　我们通过对上海地区的有关金融衍生的已决案例中,进行相应的统计,提炼出犯罪性质、犯罪数额和刑期等要素。通过对比发现：在金融衍生犯罪中，几乎是百分之九十的案例所展示的犯罪数额与刑期没有直接的线性关系，而影响这些的，我们会在下文具体论述。

　　以下是非法经营罪的案例展示：

通过上述表格，绘制成线形图如下：

备注：

　　1.数据以主犯为样本;

　　2.将缓刑置于1年实刑以下,以便统计;

　　3.便于直观展示,所有案例按照犯罪数额大小排序(以阿拉伯数字标注)

　　4.刑期与犯罪数额的非线性关系的影响因素主要包括传统刑事犯罪的从轻减轻处罚因素也包括金融衍生领域特有的影响量刑的因素,如:上下游关系/角色定位等.

　　5.样本所选取的年度跨越比较大,从2008年到2018年,十年之间,国家层面对非法金融的打击政策/力度变化也有可能影响量刑.

　　通过上述表格和线形图,可以得知如下结论：

　　1.按照刑罚的量刑和犯罪数额的关系,应是金额越大,刑期越高,而统计数据并非呈现出线性上升关系。故法院定罪量刑时，并非机械地以数额为唯一量刑依据。根据案例中反映出的影响量刑的因素主要包括：自首、坦白(如实供述罪行)、认罪悔罪、退赃(违法所得)、预交罚金、立功以及其他对社会造成的危害性、客损情况等;

　　2.不同年份的刑事处罚政策可能影响当年的刑期。选取的案例年度跨越十年，在这十年期间，国家对非法金融的打击力度也是宽严相济的。譬如，最近全国范围内打击非法金融活动深入开展，出现了少有的大规模抓捕金融上下游犯罪组织;

　　3.金融衍生类犯罪较之传统型犯罪在影响量刑的因素上面更加多样化，主要表现在上下游关系、犯罪组织中的角色定位、客损情况、涉及人数、社会影响、金融秩序破坏的程度、资金出入境、客户维权造成的二次危害等等。

　　以下是诈骗罪的案例展示：

通过上述表格，绘制成线形图如下：

备注：

　　1.数据以主犯为样本;

　　2.便于直观展示,所有案例按照犯罪数额大小排序(以阿拉伯数字标注)

　　3.刑期与犯罪数额的非线性关系的影响因素主要包括传统刑事犯罪的从轻减轻处罚因素也包括金融衍生领域特有的影响量刑的因素,如:上下游关系/角色定位等.

　　4.样本所选取的年度跨越不大，集中在2017年打非工作部署之际，地区跨度比较大,囊括了10余个省份地区.

　　5.样本案例以国内大宗现货商品交易场所的综合会员入刑居多，反映了2017年-2018年度，证监会牵头成立的打击非法期货工作还是卓有成效。

　　通过上述表格和线形图,可以得知如下结论：

　　1.按照刑罚的量刑和犯罪数额的关系,应是金额越大,刑期越高,而统计数据并非呈现出线性上升关系。但是相对比非法经营罪的线性关系，诈骗罪的线性关系更加凸出。

　　2.法院定罪量刑时，并非机械地以数额为唯一量刑依据。根据案例中反映出的影响量刑的因素主要包括：坦白(如实供述罪行)、认罪悔罪、退赃(违法所得)、立功以及其他对社会造成的危害性、客损情况、涉众人数、非法获利等;

　　3.500-1000万的量刑幅度波动不大，200万以下的波动比较大;

　　4.金融衍生类犯罪较之传统型犯罪在影响量刑的因素上面更加多样化，主要表现在上下游关系、犯罪组织中的角色定位、客损情况、涉及人数、社会影响、金融秩序破坏的程度、客户维权造成的二次危害等等。

五、金融衍生犯罪数额的认定问题

　　金融衍生犯罪数额的认定问题主要包括如下几个小项目：1.如何认定;2.认定依据;3.犯罪数额是否有扣除项;4.几个犯罪数额的概念和区别;5.犯罪数额的合并问题;6. 犯罪主体角色不同与犯罪数额的承担的问题

　　1. 如何认定犯罪数额

2. 认定依据：

3. 犯罪数额是否有扣除项

　　在面对家属咨询或者嫌疑人咨询时，经常性会遇到这样的一个问题：非经罪和诈骗罪中如果客户交易软件中未曾用作交易的入金算是犯罪数额吗?针对这个问题需要区别对待，我们认为：

4.几个犯罪数额的概念和区别

　　这里需要厘清几个概念问题，就是犯罪金额，非法所得，非法获利。

　　犯罪数额前面已经讲过，下面说说非法所得和非法获利

5.犯罪数额的合并问题

　　犯罪数额的合并是一个犯罪实体往往所操纵或者代理的终端交易平台往往在两个以上，而案发的交易平台的犯罪数额是否和没有案发的平台数额一并计算，纳入总犯罪数额?针对这个问题，实践过程中，具体审查没有案发的交易平台是否合法正规或者审查犯罪实体是否有权运营没有案发的交易平台，案发的交易平台和没有案发的交易模式进行对比，犯罪实体在各交易平台的盈利模式对比，一般都将尚未案发的涉案金额与案发的合并计算。

　　6.犯罪主体角色不同与犯罪数额的承担的问题

　　金融衍生犯罪通常是以公司组织形式运作，涉及单位犯罪或者犯罪团伙的形式。而在犯罪组织中，不同的角色、地位的人员在认定犯罪数额也不一致。经过归纳，现将犯罪组织中各个人员所负的犯罪数额整理如下：